阚杰

而且，紧急行政权是一种影响力和支配力极大的权力，稍有不当就可能影响国家的命运和人民的根本利益。

政府机关在依据授权履行监督职责的同时，也受公众和传媒的监督。更进一步的要求是：他必须活得有尊严，不被歧视，并尽可能地不被边缘化。

地区差距，按人均国民生产总值折合美元实际购买力（PPP）计算，上海已达14471美元，北京为9405美元，辽宁、山东等省为4000多美元，山西、河南、湖南、陕西、四川、云南等省为2000多美元，而西藏、甘肃、贵州只1000多美元，其中贵州仅为1245美元 [11]。[20] 联合国《经济社会文化权利公约》第九条。同时，也开始出现了使志愿者，使非政府组织能发挥积极作用，发展公益事业的公共空间。健康教育不断普及，城乡居民卫生知识逐步提高。2，每一个人的基本权利都被同样地认可和尊重，并得到法律的平等保护。

反映收入差距的基尼系数，在上个世纪80年代为0.28，而到了90年代末已达0.458，已处在使社会应该警醒的临界点上。与传统的统治和管理不同，其基础不是控制，而是协调，是相关各方的主动参与与合作。《行政诉讼法》25条第4款规定了行政公益诉讼的提起机关、范围和原则性程序，但并没有涉及行政公益诉讼证明责任及其分配问题，即使最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《公益诉讼解释》)，其中的相关规定也比较简陋。

但法律别有规定，或依其情形显失公平者，不在此限。而检察机关和行政机关同样作为国家机关，在举证能力上没有根本性的差异，因此在诉讼模式上应适用一般辩论主义，法院保持客观中立的态度，法院不应收集证据支持任意一方当事人。但凡诉讼场景都是这样的：诉讼开始时，存在着何方对某个事实主张举证责任的问题。如在一个地方法院判例中，针对行政机关提交已依法履行职责的证据，经审查后法院认为：公益诉讼人提起本案诉讼后，被告采取措施督促相关责任人按照有关行政机关的决定补植了树木，达到了一定的成活率，被告另案提起诉讼，对其决定违法转包行为予以法律救济，公益诉讼人对被告的补救行为予以认可，并变更诉讼请求，本院依法应予准许。

通过诉讼促使现行的法律得到执行，或者促使政府履行责任。故为保护国家和公共利益，公益诉讼人要求判令被告贺兰山管理局依法履行职责的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。

从这一司法解释看，检察机关在收集证据过程中，有关行政机关以及其他组织、公民有配合的义务，必要时，它还有采取证据保全措施的权力。有关行政机关以及其他组织、公民应当配合。否定初步证明材料，也有助于检察机关只帮忙、不添乱，更加慎审作出检察建议。[4]而诉讼目的只有匹配一个妥当的诉讼模式，立法者的意志才能得以实现。

行政公益诉讼证明责任宜适用谁主张、谁举证原则，但涉及行政机关不作为或者不依法履行职责除外。本文将这种行政公益诉讼程序的结构称为双阶构造诉讼程序，即督促程序—诉讼程序。在此基础上，由法院作合法性审查。即就起诉被告不履行法定职责和行政赔偿、补偿两类行政案件，基于罗森贝克的规范说，《行政诉讼法》(2014)38条在原、被告之间分配了相关的证明责任。

作为行政私益诉讼的一种制度性补充，在2017年修改的《行政诉讼法》25条第4款中，立法简要地勾勒了行政公益诉讼的程序。正如有学者所说：如果说，主观诉讼模式下‘履行法定职责裁判源自诉讼当事人权利保障的需要，可以通过司法层面的规范操作予以解释，那么公益诉讼模式下的‘履行法定职责裁判则带有鲜明的中国特色，中国特有的行政体系、分权格局与官僚组织激励模式，使其不再仅仅是一项法律内部的规范解释命题。

在合法的框架内，它们都有非凡的获取证据的能力。即使是检察机关作为行政公益诉讼的原告，也不能因其在调查取证方面拥有比一般原告更多的手段和经验而减轻甚至免除被告的举证责任。

(二)行政公益诉讼的特殊性 公益诉讼的最终目标在于实现公共利益方面的社会与法律变革。而这一责任，并非要求检察机关承担完全意义上的证明责任，依照《试点办法》第44条的规定，其只需提交‘国家和社会公共利益受到侵害的初步证明材料即可。[16]黄杰主编：《〈中华人民共和国行政诉讼法〉释义》，人民法院出版社1994年版，第104页。如在一个地方法院判例中，法院认为：至于第三人仲某某正在服刑且无实际履行能力，也不能成为被告不依法定程序履行法定职责的阻却事由。在这个问题上，罗森贝克的规范说无疑是一种具有决定性的学说。在行政私益诉讼中，原告因不服行政机关作出的行政行为而对其提起行政诉讼，因行政机关已经作出了被诉行政行为，且行政机关在行政法律关系中具有强势的地位，所以，在违法推定原则之下将被诉行政行为合法性的证明责任分配给行政机关，可以起到强化原告弱势地位的作用。

在这个双阶构造诉讼程序中，尽管督促程序的外观是一种建议，行政机关似乎没有服从的义务，但从它的内部结构和结果看，实质上它是命令—服从的一种强制，即由检察机关向行政机关发出一种履职命令，行政机关随即服从并履行此命令为其设定的义务。[32]因此，在比较法上由于中国行政公益诉讼可以借鉴的资源并不多，在这个意义上，从判例中寻找中国经验并从中加以提炼，也许正是中国行政诉讼法发展的进路之一。

如果行政诉讼模式是当事人主义与职权探知主义的混合这一命题成立的话，那么，这种混合主义诉讼模式是否适应行政公益诉讼呢？本文认为，因行政公益诉讼以保护公共利益为要旨，混合主义诉讼模式总体上应当是合适的，只不过职权探知主义的底色或许应当加重而已。与之相关的证明责任分配仍然是不可或缺的内容。

行政公益诉讼的程序构造主要体现在如下两个方面内容： 1.双阶构造的诉讼程序。检察机关应当提供行政机关违法行使职权的证据。

三、行政公益诉讼证明责任的制度构造 (一)行政公益诉讼证明责任确立原则 在分析了行政公益诉讼证明责任的制度基础之后，我们当以何种原则确立行政公益诉讼证明责任，便是本文接下来要讨论的问题。文章来源：《浙江社会科学》2020年第1期。对此，检察机关需要提交已经作出检察建议的证据。在这样诉讼构造模式中，确立原告(检察机关)—被告(行政机关)之间证明责任分配原则，就不能简单地搬用刑事、民事或者行政私益诉讼的法政策设计方案了。

如《行政诉讼法》34条第1款规定：被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。为了便于展开下面的讨论，本文在此借用这两个概念工具。

[6]参见最高人民法院指导案例88号。[30](2)程序上履行了但实体上仍未达到法律规定的要求。

[18] 那么，上述这个行政私益诉讼证明责任原则，可否直接引入行政公益诉讼呢？答案是否定的。但是，因其没有诉讼程序那种等腰三角形的关系结构，与诉讼程序相比，两者证明责任的内容可能是完全不同的。

[5]参见《行政诉讼法》第6条。[12]检察机关介入行政诉讼，无论是参加还是提起行政诉讼，其法律地位都是国家专门法律监督机关，不具有诉讼法上的原告地位。诉讼终止时，则是一个由何方承担不能被证明的事实的不利后果问题。一旦检察建议在法律上成立，行政机关即负有没有不作为或者不依法履行职责的证明责任，否则，将承担败诉的不利后果。

本文认为，这种诉讼模式也可适用于行政公益诉讼，只不过需要强调的是，行政公益诉讼因为突出保护国家利益或者社会公共利益的目的，才需要加重职权探知主义诉讼模式的成色。因此，在检察机关提出行政机关不依法履行职责时，要求检察机关提供行政机关不依法履行职责的证据具有客观不能性。

作为一种法律程序，督促程序当然也存在证明责任问题。[29]本案中，被告向法院提交已经依法履行职责的证据(采取措施督促相关责任人按照有关行政机关的决定补植了树木，达到了一定的成活率)，是检察机关提起行政公益诉讼之后才形成的，这大概也是与行政私益诉讼在证据合法性方面的不同之处吧。

这种以国家权力为后盾收集证据的权利(力)，足以影响到行政公益诉讼证明责任的分配规则。一般认为，刑事诉讼模式偏向于职权探知主义，凸显国家权力的主动性(追诉性)。